董监高在证券虚假陈述责任纠纷案件中的责任认定

王爱华，山东省高级人民法院民二庭三级高级法官。
01基本案情

2015年定增投资者与在全国股转系统挂牌转让的某新三板公司签订《定向发行增资认购协议》，约定定增投资者认购50万股股份，每股8元。2015年5月21日，定增投资者支付认购款400万元。2015年6月29日，50万股入账，定增投资者持续持有至今。

2017年1月12日，某新三板公司发布停牌公告。2017年8月17日，某新三板公司发布关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告。2018年12月17日，某新三板公司公告了证监会青岛监管局作出的行政处罚决定书，认为其自2014年1月1日至2016年6月30日期间存在虚假陈述以及未按规定披露信息行为，包括虚假记载专卖店收入3亿、虚假记载银行存款余额4.89亿元、未如实披露短期借款。

2019年8月7日，全国中小企业股份转让有限责任公司对某新三板公司作出终止其股票挂牌的决定，某新三板公司股票自2019年8月15日终止挂牌。

2015年4月28日，某新三板公司公告其2014年年报。2015年4月30日杨某被任命为公司董事，2015年12月31日戴某被选举为公司监事，该两人未参与某新三板公司2014年年报的审议。案涉其他董监高均参与了某新三板公司2014年年报、2015年年报以及2016年半年报的审议并签字确认。

定增投资者以某新三板公司以及其13名董监高为被告，提起本案证券虚假陈述责任纠纷案件，要求某新三板公司赔偿投资损失400万元及利息、13名董监高承担连带赔偿责任。本案证券虚假陈述的实施日为2015年4月28日，揭露日为2017年8月17日。案涉股票2017年1月12日停牌日前的价格为1.71元。停牌后某新三板公司未申请复牌，直至2019年8月15日被终止挂牌。02

案件焦点

1.投资者以新三板公司在定向增发过程中存在虚假陈述为由提起损害赔偿诉讼，是否属于证券虚假陈述责任纠纷；

2.新三板公司在虚假陈述揭露前即已停牌直至被摘牌，基准价无法确定，定增投资者的损失如何确定。

3.在证券虚假陈述责任纠纷中，董监高的责任如何认定。03

法院裁判要旨

山东省高级人民法院经二审审理认为：1.投资者以新三板公司在定向增发过程中存在虚假陈述为由提起损害赔偿诉讼的，不属于《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三条规定的适用范围排除情形，其本质属于证券虚假陈述责任纠纷，法院应予受理，并可参照上述规定所确定的精神和原则予以审理。2.某新三板公司在虚假陈述揭露前即已停牌直至被摘牌，基准价无法确定，亦无法通过评估、咨询专家意见等方法确定投资者入股时的真实价值或股票现有价值，可以根据举证责任归责原则和案件实际情况推定股票价值为零，并考量新三板做市指数、虚假陈述的恶意程度等非因虚假陈述行为的价格下跌因素，确定所应赔付的数额。3.董监高的责任承担应根据其在公司中所处的工作岗位和职责、在信息披露文件制作中所起作用、取得和了解相关信息的渠道及其为核验相关信息所做努力等实际情况，确定其是否存在过错，并根据过错大小确定相应比例的连带责任，而非只要存在过错即承担全部连带责任。山东省高级人民法院二审判决：某新三板公司向定增投资者支付赔偿款220.15万元及相应利息；13名董监高根据各自过错大小或承担连带赔偿责任或在一定比例范围内承担连带赔偿责任或免除责任。04

法官后语

新三板市场证券虚假陈述案件，目前没有明确的法律依据可遵循，且本案还存在自身特殊之处，即在揭露前即已停牌直至摘牌。在该类案件审理中，我们可以参照最高人民法院相关司法解释的精神和原则进行处理，既要保护投资者的合法权益，严惩证券市场造假行为，又要考虑新三板市场的特点，兼顾证券市场各方利益，根据责权利相统一原则，对各方当事人的民事利益进行平衡。就董监高的责任承担问题，应注意把握以下问题。

首先，董监高承担民事赔偿责任的归责原则为过错推定原则。上市公司信息披露的真实、准确、完整、及时、有效，有赖于全体董事、监事以及相关高级管理人员勤勉尽责，实施必要的、有效的监督。这种监督既包括监督上市公司依照法律法规规定和监管部门要求，建立并完善信息披露制度，也包括通过日常履职和检查督促公司切实执行有关规则，还包括能够及时发现公司信息披露上存在的问题、及时督促改正，对拒不改正的，要及时向监管部门举报。新三板公司亦应如此。对董监高违反勤勉义务的民事责任承担问题， 《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第六十九条规定，发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员应当与发行人、上市公司就虚假陈述造成的损失承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十一条规定，“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”从上述规定可以看出，上市公司董监高承担民事赔偿责任的归责原则为过错推定原则。

其次，董监高主张对虚假陈述没有过错的，应提供证据证实其已勤勉尽责。董监高不能提供勤勉尽责的相应证据，仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，法院不应支持。

再次，根据过错与责任相一致原则，应根据董监高的过错大小具体认定其应承担连带赔偿责任的范围。如前分析，新三板公司董监高承担民事赔偿责任的归责原则为过错推定原则，但并不意味着，只要董监高存在过错，就应承担全部的连带赔偿责任。而应根据董监高存在过错的大小具体判定应其承担责任的大小。如此理解既符合民法的过错与责任相一致原则，又符合民法的公平原则。否则让不参与、不知悉虚假陈述行为的董监高与组织、策划、主导虚假陈述行为的董监高承担相同的连带赔偿责任，将严重有失公允。

第四，对董监高过错大小的判断，应根据相关人员在公司中所处的工作岗位和职责、在信息披露文件的制作中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道及其为核验相关信息所做的努力等实际情况，进行具体审查认定。对参与虚假陈述的、知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的董监高，可以认定为共同虚假陈述，应对新三板公司的虚假陈述行为承担连带赔偿责任。

第五，独立董事有其特殊性，在认定其责任时，既要引导独立董事依法正确履行职责，又要保障独立董事制度的可持续发展。为防止控股股东及管理层的内部控制，损害公司利益，我国在公司治理体系中引入独立董事制度。独立董事是独立于公司股东且不在公司内部任职，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，并对公司事务做出独立判断的董事。独立董事独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人或其他与公司存在利害关系的人的影响。对于独立董事勤勉义务的范围，可参考新三板公司独立董事的相关治理指引。

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